Trong các tranh luận xung quanh Hiệp định Thương mại Tự do (FTA) Hoa Kỳ - Peru 2007, có rất nhiều cảnh báo liên quan đến cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước - nhà đầu tư, theo đó nhà đầu tư nước ngoài được trao quá nhiều đặc quyền đặc lợi , giống như những quy định trong Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) trước đó. Cụ thể, các quy định này đã cho phép các công ty nước ngoài có quyền đòi bồi thường đối với bất kỳ hành động nào của chính phủ – từ sức khỏe, môi trường, quy hoạch, lao động đến những chính sách khác mà họ cho rằng làm tổn hại đến “lợi nhuận mong đợi trong tương lai” của họ.

Không may thay, vụ kiện nhà nước – nhà đầu tư đầu tiên đối với Peru trong khuôn khổ FTA Hoa Kỳ - Peru đã cho thấy nguy cơ trên là có thực. Renco Group, công ty thuộc sở hữu của một trong những người giàu nhất Hoa Kỳ đã đồng thời sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp nhà nước – nhà đầu tư theo FTA Hoa Kỳ - Peru để đòi bồi thường 800 triệu đô la từ  Chính phủ Peru và đồng thời để phản đối lại một vụ kiện tại tòa án Hoa Kỳ yêu cầu họ phải bồi thường cho những em nhỏ tại La Oroya bị thương do nhiễm độc. Vụ kiện này liên quan đến một lò nung kim loại tại La Oroya, Peru của Doe Run – công ty con của Renco. La Oroya nằm trong danh sách mười khu vực ô nhiễm nhất thế giới và các em nhỏ ở đây đang bị ảnh hưởng bởi mức ô nhiễm cao hơn rất nhiều lần so với tiêu chuẩn quốc tế.

Chi nhánh của Renco ở Peru đã cam kết đến hết năm 2007 sẽ lắp đặt các nhà máy sunfat để cải thiện môi trường như một phần của thoả thuận môi trường ký với Chính phủ Peru. Mặc dù chi nhánh này đã vi phạm cam kết nhưng đã hai lần xin phép gia hạn dự án và đã được Chính phủ Peru đồng ý. Ngày 29 tháng 12 năm 2010, Renco thông báo rằng họ đang tiến hành các thủ tục để kiện Chính phủ Peru theo cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước – nhà đầu tư trong FTA Hoa Kỳ - Peru vì cho rằng Peru đã vi phạm các quyền của nhà đầu tư nước ngoài quy định trong Hiệp định này do  không gia hạn lần thứ ba cho công ty này đối với các nghĩa vụ liên quan đến cải thiện môi trường.

Tranh chấp giữa Renco và nhà nước Peru là một vụ tranh chấp khá đặc biệt giữa một bên là những người giàu nhất thế giới, doanh nhân – nhà đầu tư Mỹ Ira Rennert và một bên là các trẻ em nghèo ở một khu vực ô nhiễm. Vụ kiện chỉ ra hai điều đáng lo ngại trong việc sử dụng cơ chế trọng tài để giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Nước nơi nhận đầu tư. Thứ nhất, các tập đoàn có thể sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp này để gây áp lực cho Chính phủ các nước đối với các chính sách về sức khoẻ và môi trường. Thứ hai, các tập đoàn đang cố gắng tránh sử dụng tòa án tại nước nhận đầu tư để  giải quyết các tranh chấp. Nếu thua kiện, Peru sẽ phải dùng tiền thuế của người dân để đền bù cho Renco. Trong các FTA và các Hiệp ước đầu tư song phương (BITs) ký với Hoa Kỳ, chính phủ nhiều nước đã phải chi hơn 2,5 tỷ đô lấy từ quỹ đóng thuế của người dân để đền bù cho các tập đoàn của Hoa Kỳ, trong đó 70%  số vụ này liên quan đến các chính sách về môi trường, khí đốt và khai mỏ.

Vụ kiện giữa Renco và Chính phủ Peru diễn ra khi người dân cả hai nước Hoa Kỳ và Peru đang cần những thay đổi chính sách về nguồn nhiên liệu tự nhiên, thương mại và đầu tư. Bài nghiên cứu này sẽ chỉ ra những yếu tố chính yếu cần thay đổi trong mô hình đầu tư theo FTA  Hoa Kỳ - Peru nhằm đảm bảo sự cân bằng hơn giữa lợi ích của cộng đồng và lợi ích của các công ty khai khoáng cũng như các nhà đầu tư nước ngoài khác. Các nhà đàm phán Hoa Kỳ và Peru giờ có cơ hội duy nhất để sửa chữa mô hình nhiều vấn đề này thông qua đàm phán của Hiệp định “tự do thương mại” Xuyên Thái Bình Dương (TPP) - một hiệp định giữa mười một nước mà có thể bao hàm FTA giữa hai nước.

Mở rộng cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước - nhà đầu tư trong TPP có thể khiến Peru phải đối mặt với nhiều khoản chi và khoản nợ khổng lồ

Không may rằng, chương đầu tư bị rò rỉ từ các vòng đàm phàn TPP cho thấy chính quyền Obama đang theo đuổi không chỉ những điều khoản đầu tư nguy hiểm tương tự trong FTA song phương Hoa Kỳ - Peru nói trên, mà hơn thế Hoa Kỳ còn tham vọng mở rộng thêm những quyền lợi khác cho nhà đầu tư. Hiệp định TPP hiện bao gồm 11 nước thành viên và nó sẽ phép tất cả các tập đoàn đang hoạt động tại các nước này và công ty con của các tập  đoàn này ở các quốc gia khác quyền yêu cầu bồi thường bằng việc đưa các tranh chấp ra các toà án nước ngoài chứ không phải toà án của nước nơi nhận đầu tư. Những hành động của Chính phủ mà thường gây ra tranh chấp trong thời gian gần đây bao gồm việc thực hiện các hệ thống toà án trong nước, từ chối cấp phép, bảo vệ môi trường và sức khoẻ thông qua các biện pháp từ  cấm sử dụng các chất độc hại đến việc đóng gói thuốc lá, quản lý tài nguyên thiên nhiên thông qua các biện pháp từ cấpquyền sử dụng nước đến các chính sách về khai mỏ, các biện pháp khẩn cấp trong trường hợp khủng hoảng tài chính, v.v... Tuy nhiên, nhiều chuyên gia pháp lý và các nhà hoạch định chính sách ở Hoa Kỳ và các quốc gia khác bắt đầu rút ra được những bài học từ các bằng chứng ngày càng nhiều trên thực tế về việc vượt quá giới hạn của hệ thống này và đang đưa ra những giải pháp thay thế.

Bài học thu được: Một sự gia tăng đáng lo ngại về việc thực thi cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước nơi nhận đầu tư

Chương đầu tư bị rò rỉ của Hiệp định TPP cho thấy Hiệp định này sẽ mở rộng các đặc quyền cho các tập đoàn nước ngoài bằng cách cam kết trao cho họ những quyền lợi đặc biệt mà các nhà đầu tư trong nước không có được. Ngoài việc yêu cầu nước nơi nhận đầu tư cung cấp những quyền lợi, ưu tiên trong đối xử với nhà đầu tư nước ngoài, Hiệp định này còn trao cho nhà đầu tư nước ngoài những quyền mới gọi là quyền được đơn phương đưa vụ việc ra trọng tài theo cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư và Nước nơi nhận đầu tư. Với hệ thống này, các tập đoàn được quyền kiện các chính phủ - ra một cơ quan không thuộc hệ thống toà án quốc gia đó - để đòi bồi thường cho bất kỳ một hành động nào của chính phủ mà tập đoàn đó cho là xâm hại đến lợi nhuận mong đợi trong tương lai của họ. Việc này sẽ tạo ra một nguy cơ chưa từng có đối với chủ quyền quốc gia và nền dân chủ bằng cách nâng vị thế các tập đoàn và các nhà đầu tư đơn lẻ lên ngang hàng với các quốc gia, trao cho họ quyền trực tiếp thực thi các thỏa ước công và bỏ qua thẩm quyền của toà án trong nước.

Theo cơ chế giải quyết tranh chấp đầy tranh cãi này, nhà đầu tư nước ngoài có thể kiện các chính phủ ra các trọng tài nước ngoài được hình thành bởi ba luật sư tưhoạt động theo quy chế trọng tài đầu tư của Ngân hàng Thế giới hoặc Liên Hợp Quốc. Phần lớn các luật sư  này cũng đại diện cho các tập đoàn trong việc đâm đơn kiện chính phủ. Điều này sẽ gây ra mâu thuẫn về lợi ích bởi lẽ nó cho các phép luật sư được chuyển vai từ trọng tài viên sang luật sư tư vấn cho các nhà đầu tư theo cách mà có thể không đúng với nguyên tắc của các thẩm phán của hệ thống xét xử thông thường. Và cũng không có quy định chính thức nào về việc xung đột lợi ích như thế này. Vì vậy, trong một vụ tranh chấp trước đây giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước nơi nhận đầu tư, một trong ba thành viên trọng tài cũng đồng thời là thành viên ban giám đốc của Nhà đầu tư nước ngoài trong vụ kiện nhưng đã không tiết lộ sự thật đó và cũng không tự nguyện từ chối làm trọng tài viên. Tuy nhiên, khoản tiền đền bù khổng lồ theo phán quyết của Hội đồng trọng tàinày đã bị hoãn lại

Các Hội đồng trọng tài có quyền đưa ra các phán quyết về khoản tiền bồi thường không giới hạn cho các tập đoàn. Nếu một tập đoàn thắng trong vụ kiện tư tại toà trọng tài, tiền đền bù cho tập đoàn đó sẽ được quốc gia thua kiện trích từ tiền đóng thuế của người dân để chi trả. Các công ty cổ phần tư nhân chuyên  cung cấp tài chính cho hệ thống tấn công vào các quỹ vốn công cộng này đang mọc lên như nấm. Có rất ít cơ hội cho việc “phúc thẩm” khi giải quyết các tranh chấp bằng cơ chế trọng tài này. Kể cả khi một chính phủ thắng trong vụ kiện, chính phủ đó thường vẫn phải trả chi phí tư vấn pháp lý cho vụ tranh chấp và một nửa phí xét xử. Và bởi các thẩm phán trong Hội đồng xét xử này thường tính phí rất cao theo giờ, không như các thẩm phán trong nước thậm chí không được trả công theo vụ kiện, điều này khuyến khích các trọng tài kéo dài thời gian tố tụng mặc dù có thể cuối cùng vụ kiện bị bác bỏ.

Việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Nước nơi nhận đầu tư này ngày càng gia tăng. Các BITs đã sử dụng cơ chế này từ những năm 1950, nhưng trong khoảng từ năm 1972 đến năm 2000 chỉ có khoảng 50 tranh chấp được giải quyết. Nếu như trước đây rất nhiều vụ tranh chấp xảy ra chủ yếu do nhà nước trưng thu, trưng dụng trực tiếp nhà xưởng và đất đai và nhà đầu tư thì mười năm trở lại đây, phần lớn các tranh chấp lại liên quan đến các quy định về tài nguyên thiên nhiên, môi trường vàsức khoẻ, v.v… Từ năm 2000, tỉ lệ các vụ tranh chấp nhà nước – nhà đầu tư tăng 254% mỗi năm. Làn sóng các vụ kiện tăng không ngừng trong suốt thập kỷ qua, đưa con số các vụ kiện đến năm 2011 lên 450 vụ - cao hơn tám lần so với năm 2000.

Người dân phải đóng thuế để trả tiền bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài

Cho đến nay, các chính phủ đã phải chi trả hơn 808 triệu đô la Mỹ cho các nhà đầu tư nước ngoài trong các vụ kiện theo cơ chế giải quyết tranh chấp trong các FTAs và BITs đã ký với Hoa Kỳ. Trong đó, 70% số vụ liên quan tới các chính sách của chính phủ về tài nguyên thiên nhiên và môi trường. Một số vụ gần đây, các chính phủ thậm chí còn phải trả nhiều hơn:

• Trong một vụ kiện gần đây theo cơ chế giải quyết tranh chấp nhà nước-nhà đầu tư theo NAFTA liên quan đến các quy định về khai thác dầu và khí đốt ngoài biển của một tỉnh Canada, tập đoàn Exxon-Mobil của Hoa Kỳ đã giành chiến thắng và sẽ nhận được một khoản tiền bồi thường đáng kể thêm vào trong khoản 365 triệu đô la mà các nhà đầu tư đã nhận được trong các vụ kiện liên quan đến các chính sách về môi trường, quy hoạch, khai thác gỗ…cũng theo cơ chế này trong các FTA của Hoa Kỳ.
• Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) gần đây yêu cầu Ecuadorphải bồi thường 1,8 tỷ đô la  cho tập đoàn Occidental Petroleum trong vụ tranh chấp liên quan đến  mộthợp đồng dầu khí trong khuôn khổ Hiệp định đầu tư song phương Hoa Kỳ - Ecuador. Cho đến nay, đây là bán án “khủng” nhất đã từng được công bố trong cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà đâu tư nước ngoài và nước nơi nhận đầu tư.

Những bản án “đắt đỏ” và  nhiều vấn đề này không phải là những trường hợp đơn lẻ, ngày càng nhiều các vụ kiện được đưa ra và điều này cho thấy các trọng tài đang ngày càng giải thíchcác khái niệm mơ hồ về quyền của nhà đầu tư nước ngoài trong các hiệp định FTAs của Hoa Kỳ theo các nghĩa rất rộng. Kết quả là hàng triệu đô la tiền thuế của người dân đã rơi vào túi các tập đoàn.

Vậy những quyền nguy hiểm dành cho nhà đầu tư nước ngoài này là gì?

Quyền đòi bồi thường đối với các quy định của Nhà nước – “trưng thu/ trưng dụng gián tiếp”:

Khái niệm truyền thống của “trưng thu/ trưng dụng” là việc Nhà nước tịch thu đất đai hay nhà xưởng, trong khi đó, khái niệm này theo mô hình đầu tư của Hoa Kỳ đã trong  các vụ kiện được các trọng tài giải thích là bất kỳ quy định hay hành động nào của Nhà nước làm giảm giá trị của một khoản đầu tư nước ngoài. Trong vụ kiện điển hình giữa Nguyên đơn là công ty xử lý chất thải độc hại Metalclad của Hoa Kỳ và Bị đơn là Chính phủ Mexico, Metalclad đã kiện mộthành phố của Mexico không đồng ý cấp phép xây dựng cho một công trình xử lý chất thải nếu công ty này không xử lý xong các vấn đề chất thải độc hại gây ra trước đó khi được sở hữu bởibởi một công ty của Mexico mà sau đó Metaclad mua lại. Mexico đã đóng cửa công trình này do việc nhiễm bẩn mà nó gây ra và Metalclad hoàn toàn biết về thông tin này. Tuy nhiên, hội đồng trọng tài xét xử vụ kiện này theo cơ chế của NAFTA đã kết luận rằng, việc từ chối cấp phép xây dựng cho Metalcla tương đương với hành vi trưng thu/trưng dụng gián tiếp vì hành động này làm giảm giá trị đầu tư của công ty này – mặc dù việc Mexico không cho phép công trình đó hoạt động cho tới khi các vấn đề về chất thải độc hại được giải quyết được áp dụng như nhau cho cả nhà đầu tư trong nước lẫn nước ngoài. Kết quả là, Chính phủ Mexico phải đền bù cho Metalclad 15,6 triệu đô.

“Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu”: những điều khoản mập mờ quy định cho nhà đầu tư nước ngoài một “tiêu chuẩn đối xử tối thiểu”, bao gồm “đối xử công bằng và bình đẳng”, cho phép các nhà đầu tư nước ngoài có thể khiếu kiện đối với hàng loạt các hành động của Chính phủ được cho phép theo Hiến pháp Hoa Kỳ hay các hệ thống pháp luật khác. Các Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp Nhà nước – nhà đầu tư đã sử dụng khái niệm này để yêu cầu các Chính phủ phải bồi thường cho các tập đoàn nếu có sự thay đổi chính sách hay pháp luật trong nước - kể cả khi sự thay đổi này được áp dụng như nhau với các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài. Các Hội đồng trọng tài cũng đã sử dụng nghĩa vụ về “Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu” này để dựng nên các giả thuyết về “kỳ vọng” của nhà đầu tư về một “môi trường chính sách ổn định” bị xâm hại bởi các thay đổi chính sách được áp dụng chung khi hoàn cảnh thay đổi như khủng hoảng tài chính hay vì mục đích cộng đồng. Như vậy có nghĩa là, theo những quy định này nhà đầu tư nước ngoài hoàn toàn được đảm bảo cách ly khỏi các sự thay đổi, kể cả là do một quá trình dân chủ như bầu cử hay một đạo luật của Quốc hội. Ví dụ, trong một vụ kiện giữa công ty SD Meyers của Hoa Kỳ và Chính phủ Canada trong khuôn khổ Hiệp định NAFTA liên quan đến việc Canada ban hành lệnh cấm vận chuyển chất thải độc hại qua biên giới nhằm thực hiện nghĩa vụ quy định trong Công ước Basel (một hiêp định đa phương về môi trường). Hội đồng xét xử đã kết luận lệnh cấm này của Canada vi phạm nguyên tắc về Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của Hiệp định NAFTA. Theo đó, Canada phải đến bù cho công ty SD Meyers này một khoản là 20 triệu đô la. 74% số các đơn kiện thành công của nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế giải quyết tranh chấp trong các FTA và BIT của Hoa Kỳ liên quan đến quy định“đối xử công bằng và bình đẳng”và đây là quy định định được kiện thành công nghiều nhất trong số các vụ kiện nhà nước – nhà đầu tư.

Các chuyên gia pháp lý cũng bắt đầu lo ngại trước cách giải thích quá rộng của các hội đồng trọng tài đối với các khái niệm này. Vì thế, bắt đầu từ Hiệp định Thương mại tự do Trung Mỹ (CAFTA), có hiệu lực từ năm 2005, Hoa Kỳ đãgiới hạn bớt phạm vi của các khái niệm này bằng cách thêm vào một phụ lục giải thích, tương tự vậy trong FTAHoa Kỳ - Peru. Tuy nhiên, phán quyết đầu tiên liên quan đến khái niệm này bởi trọng tài theo cơ chế giải quyết tranh chấp trong CAFTA cho thấy, phụ lục này đã không lường hết được những hiểm họa mà cơ chế giải quyết tranh chấp này có thể mang đến cho các quốc gia, khi mà các khái niệm có thể được giải thích theo vô vàn nghĩa khác nhau tạo ra rất nhiều các nghĩa vụ mới đối với các chính phủ mà sẽ phải bồi thường nếu vi phạm mặc dù họ chưa từng đồng ý khi kí kết các FTAs hay BITs đó.

Tháng 6 năm 2012, Hội đồng trọng tài ICSID đã xét xử Chỉnh phủ Guatemal phải bồi thường choTập đoàn Phát triển Đường sắt (RDC) 11.3 triệu đô la, trong khi RDC đã được Chính phủ Guatemala nhân nhượng cho phục hồi hệ thống đường sắt của Guatemala trong năm giai đoạn, công ty này chỉ hoàn thành được giai đoạn đầu tiên và phải mất đến 8 năm. Do không hài lòng với tiến độ chậm chạp của công việc, Chính phủ Guatemala đã tuyên bố một phần của hợp đồng với RCD “gây tổn hại đến lợi ích quốc gia” (lesivo) vàđây là bước đầu tiên trong quy trình pháp lý để quyết định một hợp đồng có thể huỷ bỏ hay không. Mặc dù RDC vẫn tiếp tục được hưởng các quyền lợi của họ theo hợp đồng này và tiếp tục thu lợi nhuận từ đó, tuy nhiên, Hội đồng trọng tài cho rằng bước đầu tiên trong quá trình khởi kiện này của Guatemala đã vi phạm tiêu chuẩn tối thiểu về “đối xử công bằng và bình đẳng” đối với nhà đầu tư nước ngoài . Để đi đến kết luận này, Hội đồng trọng tài đã lờ đi quy định trong phụ lục của CAFTA mà theo đó “tiêu chuẩn đối xử công bằng và bình đẳng” cần phải được giải thích theo Luật Tập quán quốc tế. Theo Hội đồng trọng tài, Guantemala đã vi phạm nguyên tắc “đối xử công bằng và bình đẳng” do không để nhà đầu tư có thể tiếp cận được toà án hay các thiết chế xét xử hợp lý khác . Tuy nhiên, trong khi vừa khởi kiện Guatemala ra trọng tài theo cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà nước – Nhà đầu tư, RDC đồng thời vẫn tiếp tục quá trình tố tụng của tòa án Guatemala được đưa ra bởi thông báo về việc “gây tổn hại cho lợi ích quốc gia” của chính phủ nước này. Hoa Kỳ và ba nước thành viên khác của Hiệp định CAFTA, đã gửi bản bình luận tóm tắt của mình về vụ kiện trong đó yêu cầu Hội đồng trọng tài phải xét xử dựa trên Phụ lục trong Hiệp định này vàluật Tập quán quốc tế. Nhưngthay vào đó, Hội đồng trọng tài lại sử dụng cách giải thích rất rộng về “tiêu chuẩn đối xử công bằng và bình đẳng” trong phán quyết của ban hội thẩm gồm ba luật sư tư trong vụ tranh chấp  “Xử lý chất thải II” trong khuôn khổ Hiệp định NAFTA để đưa ra kết luận Guatemala đã vi phạm nguyên tắc này.

Những nguy cơ khác ngoài việc đền bù bằng tiền: đóng băng các chính sách quan trọng hay bãi bỏ quy định pháp luật

Việc phải đền bù bằng tiền cho các công ty nước ngoài chỉ là một trong các mối đe dọa đối vớinước nhận đầu tư theo cơ chế giải quyết tranh chấp nhà nước – nhà đầu tư. Ngày càng có nhiều các công ty nước ngoài sử dụng cơ chế này  để gây áp lực đối với các chính phủ phải đáp ứng những đòi hỏi của họ hay thách thức các chính sách mới trước khi chúng được thực hiện.

• Như ví dụ ở trên, trong vụ tranh chấp giữa Công ty  lRenco của Hoa Kỳ và Peru, Công ty Renco, thay vì tiếp tục quá trình tố tụng theo cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà nước – Nhà đầu tư khởi xướng từ năm 2010, đã sử dụng việc này để để gây áp lực buộc chính phủ Peru gia hạn t trách nhiệm cải thiện môi trường 1 lần nữa cho Renco và trì hoãn một vụ kiện tại toà án Hoa Kỳ về việc đòi công ty này bồi thường cho các nạn nhân bị nhiễm độc.
• Canada đã phải thu hồi một lệnh cấm sử dụng MMT toàn quốc (MTT  là một chất thêm vào xăng dầu bị cấm tại nhiều bang của Hoa Kỳ vì có thể gây ung thư)  sau khi tập đoàn Ethyl của Hoa Kỳ kiện lệnh cấm này ra trọng tài theo  cơ chế giải quyết tranh chấp trong  Hiệp định NAFTA.
• Tại El Salvador, quốc gia mà 98% nguồn nước bị ô nhiễm một phần vì việc khai thác các mỏ khoáng sản, tranh cãi liên quan đến tương lai của ngành khai mỏ đã bị tác động lớn bởi các tranh chấp mà nguyên đơn là các công ty khai mỏ của Canada và Hoa Kỳ theo cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà nước – Nhà đầu tư. , cụ thể:

-        Một tập đoàn thương mại của Hoa Kỳ đã kiện yêu cầu hủy một quyết trọng tài theo cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà nước – Nhà đầu tư khi Hội đồng trọng tài này ra phán quyết hủy một vụ kiện của họ

-        Một công ty khai thác mỏ của  Canada, Pacific Rim Mining, đã yêu cầu bồi thường hơn 200 triệu đô la do Chính phủ El Salvador đã không cấp giấy phép khai thác (sau khi công ty này không thực hiện đúng các bước quy định) vàHội đồng trọng tài ICSID đã đồng ý xét xử một phần nội dung tranh chấp này.

Hiện  29 công ty nước ngoài khác đang nộp đơn xin cấp giấy phép khai thác cũng đang theo dõi sát sao các vụ kiện trên.. Thông điệp gửi đến El Salvador sau các vụ kiện liên quan đến các chính sách khai thác mỏ của nước này là: “Nếu bạn muốn ban hành một quy định nhằm bảo vệ nguồn nước quốc gia khỏi quyền khai thác khoáng sản quý hiếm của các tập đoàn nước ngoài, cần biết rằng bạn sẽ phải chi hàng triệu đô la tiền thuê luật sư và phí trọng tài cho các tranh chấp theo cơ chế Nhà nước – Nhà đầu tư, kể cả khi bạn thắng kiện trong tất cả các tranh chấp này.”

• Hai tranh chấp gần đây theo cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà nước – Nhà đầu tư giữa công ty Philip Morris Chính phủ Uruguay và Úc trong khuôn khổ các Hiệp định tương tự nhau,liên quan đến các chính sách của chính phủ về kiểm soát thuốc lá,  đã cho thấy một mối đe doạ mới trong việc sử dụng cơ chế này tấn công vào các quy định của chính phủ để đòi bồi thường cho những thiệt hại do các quy định này gây ra, khác xa các khái niệm bồi thường truyền thống do việc trưng thu trưng dụng trực tiếp đất đai hay nhà xưởng. Các quốc gia giờ đây muốn thực hiện các cam kết theo Công ước Khung Liên Hợp Quốc về kiểm soát thuốc lá sẽ phải lo ngại trước khả năng bị kiện bởi các công ty thuốc lá lớn theo cơ chế này.

Trong một vài trường hợp, các Hội đồng trọng tài đã ra các phán quyết yêu cầu các quốc gia không (chỉ) bồi thường bằng tiền mà còn phải dừng/gỡ bỏ hay giảm bớt các quy định/chính sách của mình và trao cho các tập đoàn các quyền lợi xung đột nghiệp trọng với pháp luật. Trong tranh chấp giữa Chevron và Chính phủ Ecuador theo cơ chế giải quyết của Hiệp định đầu tư song phương Hoa Kỳ - Ecuador, hội đồng trọng tài gồm 3 trọng tài tư đã ra một phán quyết tạm thời buộc Chính phủ Ecuador ngừng thi hành phán quyết tòa án phúc thẩm đối với  Chevron trong tranh chấp về ô nhiễm Amazon. Hội đồng trọng tài cho rằng các khoản bồi thường mà Chevron phải chịu trong vụ kiện lịch sử suốt 18 năm tại các toà án Hoa Kỳ và Ecuador sẽ không được đền bù cho đến khi hội đồng trọng tài xem xét lại nội dung của vụ kiện và quyết định xem phán quyết của tòa án tối cao Ecuadorian có hợp lý hay không. Nếu tổng thống Ecuador tuân theo phán quyết này thì sẽ vi phạm hiến pháp về việc phân quyền giữa các hệ thống quyền lực. Chevron không còn tài sản tại Ecuador nữa, do vậy các luật sư đại diện cho cộng đồng dân bản xứ đã thắng trong vụ kiện lịch sử trên phải thu thập chứng cứ chống lại Chevron tại các nước mà công ty này có tài sản. Tuy nhiên, câu hỏi đặt ra là liệu các chính phủ khác có thực hiện yêu cầu của hội đồng trọng tài   để Chevron có thể thoát khỏi các trách nhiệm đền bù cho việc tàn phá nghiêm trọng một phần rộng lớn của Amazon hay không  thông qua cơ chế giải quyetes tranh chấp nhà nước - nhà đầu tư này.

Bằng việc thắng kiện trong các tranh chấp nhà nước - nhà đầu tư và thu về hàng triệu đô tiền bền bù hay việc dùng cơ chế này để gây áp lực buộc các chính phủ phong toả các hành động để giải quyết các nhu cầu thiết yếu của cộng đồng, những quyền lợi này của nhà đầu tư nước ngoài cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp tư này đã tạo ra một vòng giới hạn ngoài đối với khả năng thay đổi các chính sách của cộng đồng và chình phủ liên quan tới sức khoẻ, môi trường, nước và các tài nguyên thiên nhiên khác.

Đã đến lúc cho một hướng tiếp cận mới

Lo ngại gia tăng đối với hệ thống giải quyết tranh chấp nhà nước - nhà đầu tư và trách nghiệm ngày càng lớn của các chính phủ trong việc bảo vệ người tiêu dùng, sức khoẻ và môi trường khiến nhiều chuyên gia pháp lý và một số quốc gia phải xem xét lại việc tham gia vào hệ thống này. Trong khi không có bằng chứng nào cho thấy việc ký kết các hiệp định đầu tư với cơ chế giải quyết tranh chấp này có thể thu hút nhiều vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) hơn thì rủi ro cho các quốc gia khi ký kết lại quá rõ ràng. Brazil đãký kết các hiệp định thương mại mà không có các điều khoản giải quyết tranh chấp nhà nước – nhà đầu tư nước ngoài nhưng vẫn thu hút được nguồn vốn FDI cao nhất trong khu vực Mỹ Latinh. Úc đã tự loại mình ra khỏi cơ chế giải quyết này trong đàm phán TPP. Nam Phi và Ấn Độ đã xem xét lại cơ chế đầu tư nhằm đàm phán lại các điều khoản. Vụ tranh chấp giữa Renco và Peru đã khiến các nhà hoạch định chính sách của Peru phải cẩn trọng hơn khi đàm các điều khoản này trong TPP, tránh để lặp lại việc các công ty nước ngoài làm ảnh hưởng đến việc xây dựng các chính sách quốc gia.

Hướng tiếp cận mới không được lặp lại trong Hiệp định TPP hay các hiệp định thương mại và đầu tư tương lai khác các quy định “nguy hiểm” về đầu tư cũ trong các FTA của Hoa Kỳ. Các yếu tố then chốt đó bao gồm:

1. 1.   Chấm dứt cơ chế giải quyết tranh chấp tấn công các quốc gia

Các hội đồng trọng tài quốc tế có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp theo cơ chế nhà nước – nhà đầu tư hiện tại thiếu trách nhiệm cộng đồng, thiếu đạo đức xét xử hay quy trình tòa án tiêu chuẩn.. Cơ chế này cần được thay thế bằng một cơ chế giải quyết tranh giữa giữa nhà nước – nhà nước để đảm bảo vai trò quan trọng của các chính phủ trong việc bảo vệ lợi ích cộng đồng. Nếu một hiệp định đầu tư vẫn cho phép sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thì ít nhất cũng cần có quy định buộc nhà đầu tư phải sử dụng các hình thức giải quyết tranh chấp trong nước trước khi đưa ra trọng tài quốc tế và nên giải quyết bằng ngoại giao trước để ngăn chặn các vụ kiện nhỏ nhặt hay gây tổn hại nghiêm trọng đến coognj đồng.

1. 2.   Loại bỏ “chuẩn đối xử tối thiểu” gây ảnh hưởng đến các quyết định chính sách

Những điều khoản mơ hồ về “chuẩn đối xử tối thiểu” cho các nhà đầu tư nước ngoài (MST), bao gồm nguyên tắc “đối xử công bằng và bình đẳng”, tạo điều kiện cho các nhà đầu tư nước ngoài kiện  nước  nhận đầu tư liên quan đến hàng loạt các biện pháp của chính phủ mà mà được phép theo hiến pháp của Hoa Kỳ cũng như các nước khác . Trong vụ tranh chấp giữa công ty Glamis Gold và Chính phủ Hoa Kỳ, Hoa Kỳ đã thuyết phục thành công hội đồng trọng tài áp dụng một cách giải thích khá hẹp nguyên tắc “tiêu chuẩn đối xử tối thiểu” này. Tuy nhiên, trong các vụ kiện sau đó theo cơ chế giải quyết tranh chấp trong các FTA và BITs của Hoa Kỳ, các hội đồng trọng tài đã tạo ra các nghĩa vụ mới từ các khái niệm này và yêu cầu các chính phủ đền bù cho các tập đoàn vì những hành động mà theo cách giải thích của Luật Tập quán Quốc tế thì hoàn toàn không vi phạm. Mặc dù các hội đồng trọng tài không buộc phải tuân theo các phán quyết trước đó, nhưng ít nhất, cách giải thích trong vụ Glamis Gold cũng cần được pháp điển hoá vào trong nội dung của TPP để ngăn chặn việc các phán quyết trong các vụ khác có cách giải thích quá rộng ảnh hưởng đến việc hoạch định chính sách của các chính phủ

1. 3.   Loại bỏ  quy định về “trưng thu, trưng dụng gián tiếp”

Trong quá khứ, “trưng thu, trưng dụng” được hiểu là việc trực tiếp tịch thu tài sản, ví dụ như việc chính phủ trưng thu một ngôi nhà để mở đường cao tốc. Trong phần lớn các Hiệp định đầu tư hiện nay, nhà đầu tư nước ngoài còn được bảo vệ trước việc trưng thu/ trưng dụng “gián tiếp” – hay các quy định và hành động của chính phủ làm giảm giá trị của một khoản đầu tư nước ngoài. Do các hội đồng trọng tài không thể bắt các chính phủ huỷ bỏ một đạo luật hay  quy định, đe doạ từ việc phải đền bù thiệt hại cho các nhà đầu tư cũng có thể làm cho việc hoạch định chính sách bị đóng băng. Hiệp định TPP cần quy định rõ các biện pháp của chính phủ mà không làm thay đổi quyền sở hữu của nhà đầu tư thì không cấu thành hành động “trưng thu/ trưng dụng gián tiếp”.

1. 4.   Giới hạn định nghĩa “đầu tư” ở “tài sản thực tế” để loại bỏ các cách tiếp cận quá rộng

Các quy định về đầu tư trong TPP chỉ nên bao gồm các quyền liên quan đến tài sản thực tế và các lợi ích cụ thể khác về tài sản  được bảo vệ bởi Hiến pháp Hoa Kỳ và hệ thống pháp luật của các nước ký kêt khác. Các hợp đồng mua sắm chính phủ và khai tháctài nguyên thiên nhiên, cấp phép, quyền sở hữu trí tuệ, công cụ tài chính (như chứng khoán phái sinh) và các khái niệm mơ hồ về “giải định rủi ro” (assumption of risk) cần được loại bỏ khỏi định nghĩa về đầu tư theo Hiệp định này.

1. 5.   Đảm bảo các chính sách phòng chống khủng hoảng tài chính không bị ảnh hưởng

Dù các chính phủ đã sử dụng các biện pháp kiểm soát vốn một cách hiệu quả để tránh các ảnh hướng xấu nhất của khủng hoảng tài chính, các FTA và BIT của Hoa Kỳ vẫn bao gồm giới hạn đối với công cụ chính sách này. Các quy định hiện tại cũng có thể gây cản trở đối với với việc áp thuế các giao dịch ngoại hối và giao thương các công cụ tài chính khác nhằm ngăn chặn đầu cơ quá mức. Hiệp định TPP cần bao gồm các biện pháp bảo hộ đối với khủng hoảng tài chính mà không phải là  đối tượng của cơ chế giải quyết tranh chấp nhà nước – nhà đầu tư. Hiệp định cũng nên loại trừ các đầu tư ngắn hạn (“đầu tư nóng”) và nợ quốc gia khỏi định nghĩa đầu tư.

1. 6.   Bao gồm một ngoại lệ chung rõ ràng về bảo vệ môi trường và lao động

Một vài FTAs bao gồm một điều khoản về “Đầu tư và Môi trường” nhằm bảo vệ các quy định về môi trường khỏi các tranh chấp nhà nước – nhà đầu tư. Tuy vậy, 70% các vụ tranh chấp trong các hiệp định FTAs và BITs của Hoa Kỳ nhằm vào các chính sách về môi trường ở các nước nơi nhận đầu tư. Hiệp định TPP nên bao gồm một ngoại lệ chung cho các biện pháp liên quan đến bảo vệ sức khoẻ, an toàn và môi trường; bảo tồn tài nguyên thiên nhiên và các quyền lao động cũng như quyền con người.

1. 7.   Không tạo khe hở cho các công ty con

Nhiều hiệp định FTAs và BITs của Hoa Kỳ đã tạo ra lỗ hổng cho phép các công ty bỏ qua tòa án trong nước họ để khởi kiện ra trọng tài theo cơ chế giải quyết tranh chấp nhà nước – nhà đầu tư thông qua một công ty con nước ngoài đặt tại một nước đối tác của FTA hay BIT đó. Điều này được quy định rõ ràng trong rất nhiều hiệp định, miễn là các công ty đảm bảo có “hoạt động kinh doanh đáng kể” tại quốc gia kia. Do “đáng kể” không được định nghĩa một cách rõ ràng, một công ty có thể mở một công ty con tại một quốc gia chỉ với mục đích lợi dụng Hiệp định FTA để khởi kiện tại quốc gia khác. Chính điều này đã khiến cho công ty Phillip Morris của Hoa Kỳ khởi kiện Uruguay dưới tư cách một công ty Thuỵ Điển theo cơ chế giải quyết tranh chấp của Hiệp định BIT giữa Thuỵ Điển -và Uruguay. Phillip Morris cũng kiện Chính phủ Úc với danh nghĩa một công ty Hồng Kông theo hiệp định BIT giữa Hồng Kông và Úc. Điều này không thể được cho phép trong Hiệp định TPP.

Nguồn: www.citizen.org

Dịch và hiệu đính: Trung tâm WTO - VCCI

• Chanh, bưởi, sầu riêng Việt tăng trưởng mạnh tại Canada nhờ CPTPP
• UKVFTA và CPTPP: Xung lực lớn thúc đẩy thương mại Việt Nam - Vương quốc Anh
• Tạo điều kiện cho doanh nghiệp xuất khẩu vào thị trường Nhật Bản
• Đẩy mạnh xuất khẩu sang Canada theo hình thức mới
• Thương mại 2 chiều Việt Nam - Australia trong 5 tháng đạt gần 5,65 tỷ USD